jusbrasil.com.br
23 de Agosto de 2019

A Alta Programada e a Previdência Social: Aspectos Jurídicos da Incapacidade

Valdirene Ribeiro, Advogado
Publicado por Valdirene Ribeiro
há 7 meses

RESUMO

No presente trabalho vamos analisar os aspectos da cessão do auxilio doença, que é uma dentre as várias espécies de benefícios concedidos pelo Regime Geral da Previdência Social, a chamada “alta programada”. São abordados os aspectos jurídicos relativos a natureza do instituto, os limites impostos ao gestor do sistema, bem como sua aplicação pelo sistema. Abordaremos as diretrizes utilizadas pela previdência social, sua aplicação, e a observância aos princípios que norteiam nosso ordenamento jurídico, tais como o acesso a justiça, contraditório e ampla defesa e a legalidade da comentada “alta programada”.

Palavras-chave: Auxílio doença. Benefício por incapacidade. Alta programada.

ABSTRACT

In this paper we analyze aspects of aspects of the transfer of aid disease, which is one of several species of benefits the General Social Security, the notorious “High scheduled”. Examines the legal aspects of the nature of the institute, the limits imposed by the system manager, and its application by the system. Discuss the guidelines used by social security, their application and the observance of the principles that guide our legal system, such as access to justice, contradictory and full defense and the legality of the rumored "high programmed".

Keywords: Assistance illness. Incapacity benefit. Scheduled high.

1 INTRODUÇÃO

O que se tem visto hodiernamente, são inúmeras abordagens sobre a aplicação de alguns benéficos e as condições de sua concessão, sempre pontuando a manutenção do padrão atual de concessão ou até mesmo sua ampliação, o que não seria de toda forma ruim.

A abordagem que aqui proposta, busca analisar os aspectos administrativos da concessão do beneficio e sua supressão, referida supressão tem levado uma gama bastante elevada de processos ao poder judiciário, o que tem abarrotado o sistema, tendo em vista as inúmeras injustiças, citando como exemplo a concessão do auxilio doença, uma vez que este é cessado sem a observância do contraditório e ampla defesa, sem uma analise pormenorizada da real situação do beneficiário, tendo com um dos maiores empecilho a “alta programa”.

Para melhor elucidar tal aspecto, necessário se faz a abordagem da evolução do instituto jurídico da incapacidade sobre a ótica do sistema previdenciário brasileiro. Analisaremos a abordagem frente a localização no sistema jurídico constitucional, e a atualidade da concessão por incapacidade dentro do regime geral da previdência social, ou seja, a concessão do beneficio auxilio doença.

Por fim, abordaremos a relação entre o sistema protetivo esculpido na Constituição Federal, e a legalidade ou não da alta programada determinado pelo setor administrativos da Previdência Social, que vem sendo objeto de inúmeras ações junto ao Poder Judiciário, tendo em vista as injustiças relacionadas a forma de cessação do auxílio doença.

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA

O desenvolvimento econômico e a evolução da sociedade brasileira foram fundamentais para a construção do sistema de seguridade social no Brasil. Muitas foram as evoluções sobre o fundamento ao seguro privado, desde 1881 instituído por Bismack, até os dias atuais com a constituição de 1988, o conceito de seguridade social foi se aprimorando, principalmente no que tange ao alcance do sistema protetivo e modelos de proteção.

Castro e Lazzari (2009 apud MENDES, 2014) utilizam-se de Cátedra de Marcelo Leonardo Tavares, que observa um sistema eminentemente assistencial e beneficente quando cita a criação das Santas Casas de Misericórdia, tendo com a mais antiga a fundada em Porto de São Vicente em 1543, e logo depois as Irmandades de Ordens Terceiras, e no ano de 1785 o estabelecimento do Plano de Beneficência dos Órfãos e Viúvas dos Oficiais de Marinha; para informarem sobre as primeiras regras de proteção social no Brasil.

A maioria dos doutrinadores adotam o marco inicial da evolução da previdência social no Brasil como o sendo o Decreto Legislativo nº 4.682 de 24 de janeiro de 1923, conhecido também como Lei Eloy Chaves. Interessa-nos nesse momento sabermos a natureza do direito e o elemento principal da criação da citada lei e o fim a que se destina.

No entanto, em que pese o Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923, conhecido como a Lei Eloy Chaves, as raízes da previdências social no Brasil são anteriores à edição da citada Lei, eis que impossível isolar o seguro social e previdência social, uma vez que existem coberturas que são típicas da previdência social como de caráter de seguro social para algumas categorias de trabalhadores bem como o citado Decreto possui aspectos de caráter de seguro social.

Alvim (1979, p. 13) cita o Professor Aníbal Fernandes em transcritos de 1978 intitulados “Problemas cruciais da Previdência Social” no qual o insigne professor chama a atenção para o fato de que, antes dessa lei, outras leis previdenciárias foram editadas, como, por exemplo, a nossa primeira lei acidentária de 1919, que, em sua opinião, se evidencia como uma conquista social dos trabalhadores, lograda com lutas e a partir das bases.

Alvim (1979, p. 13) afirma que:

A primeira lei de conteúdo nitidamente previdenciário surge ao agonizar do Império: a Lei 3.397, de 24 de janeiro de 1888, relativa à despesa geral da Monarquia para o exercício subsequente, prevê a criação de uma Caixa de Socorros para os trabalhadores das estradas de ferro de propriedade do Estado.

Por oportuno registrar que o Decreto 3.724, de 15 de janeiro de 1919, conhecido como Lei de Acidentes de Trabalho, de natureza tipicamente securitária, traz a obrigação do empregador de indenização o risco de morte à família do segurado. Referido Decreto tem por consequência a responsabilização do empregador pelos danos sofridos pelos colaboradores em acidentes de trabalho.

Nasce uma categoria organizada de trabalhadores que buscavam equilíbrio entre, a busca pelo capital e o trabalho, a Lei Eloy Chaves nasce exatamente no contexto dessa alteração econômica nacional, criando assim uma legislação protetiva, pois organizou algumas categorias de trabalhadores que foram importantes no marco de sua criação. As categorias primarias de maior relevância naquela ocasião foram os ferroviários, trabalhadores em docas dentre outros.

Desta forma o Estado passa a ser o principal custeador, onde o mesmo pagava uma tarifa que incidia sobre a soma do que excedesse em 1,5% cobradas pelas estradas de ferro. A partir daí, mesmo de forma restrita a algumas classes de trabalhadores, através da participação do estado pela tributação, passa a ser assegurados de acidente de trabalho para a previdência social. Referida participação já denunciava a participação tripartite, concebida na Constituição de 1934.

Desta feita aprova-se o Regulamento Geral das Caixas de Aposentadorias e Pensões pelo Decreto 26.778 de 14 de junho de 1949, tendo em vista a expansão das categorias de níveis de proteção social cada vez mais diferenciado, porém detinha um mínimo de benefícios concedidos aos segurados e beneficiários.

Alvim (1979) registra que o período que se estendeu até a queda de Getúlio Vargas em outubro de 1945 foi de expressivas manifestações no sentido de proceder-se à unificação da legislação protetiva e previdenciária, um exemplo disso foi a criação do Instituto de Seguros Sociais do Brasil. Em 1951 com a reassunção de Getulio Vargas, cria-se o Decreto 35.488 de 01 de maio de 1954, que unifica o Regulamento Geral dos Institutos, porém foi revogado imediatamente após sua morte.

Após anos da revogação do Decreto 35.488, em 26 de agosto de 1960, cria-se a LOPS – Lei Orgânica da Previdência Social, referida Lei tinha a tarefa de unificar a legislação atual, contudo somente em 1966 com a criação do Instituto Nacional de Previdência Social, o famoso INPS, criado a partir do Decreto Lei 72 de 21 de novembro de 1966 esse sistema foi de fato unificado, com a integração do “seguro acidentes de trabalho”, criação do “prorural – Programa de Assistência ao Trabalhador Rural”, inclusão dos segurados obrigatórios aos empregados domésticos.

Em 24 de janeiro de 1977 foi criado o Decreto 77.077 e em 23 de janeiro de 1984 o decreto 89.312 que não foi de grande relevância ao sistema, uma vez que estes não foram objetos de inovações. A nova realidade social e política ganha rumores ao ponto de mover a Assembleia Nacional Constituinte para a criação do novo Contrato Social, com expectativas e avanços, começando-se a falar em princípios da Seguridade Social.

Funda-se uma relação entre o cidadão e o Estado, tendo como princípios fundamentais, dentre tantos outros, o da dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, tendo como objetivo a construção de uma sociedade livre justa e solidária, tanto que foi registrado no art. 193 da Carta.

O artigo 193 da Carta preceitua uma nova ordem social, primando o trabalho e como objetivo principal o bem estar e a justiça social, seria a efetiva construção de uma sociedade digna, sendo olhada com um valor social, estruturando o Estado sob uma nova base.

Assim, nascem os princípios e objetivos da seguridade social, onde o Estado fica obrigado a buscar, junto com seus cidadãos, a construção e consolidação do Estado do bem estar social em seu sentido mais amplo.

3 A FUNÇÃO DO ESTADO E OS PRINCÍPIOS GERAIS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E JURÍDICA

A evolução do sistema de proteção social brasileira, por ser uma sociedade heterogenia e complexa foi difícil, tendo em vista que os objetivos que a administração pública buscava em cumprir a ordem constitucional adivinham exatamente dos problemas sociais. A incapacidade para o labor foi um dos pilares de sustentação do regime previdenciário brasileiro, pois se determinava a analise e cobertura nos casos de invalidez permanente ou temporária, sendo esse o ponto crucial para a permanência do nosso regime previdenciário.

Nota-se que em seus primórdios a legislação, que buscava a proteção do trabalhador, tinha um caráter de natureza simplesmente comercial; com a evolução social o instrumento protetivo do trabalhador, no aspecto se seguridade social, passou a estar esculpido na Lei 8.213 de 1991, porém não só nesta, devendo ser interpretada em conjunto com o direito constitucional e legislação trabalhista.

Não queremos aqui levantar discursos quanto à hermenêutica jurídica, porém não podemos deixar de abordar algumas nuances com relação as polemicas discussões, uma vez que a chamada incapacidade, ou mesmo a limitação para exercer o labor dentro do contexto previdenciário está intimamente ligada ao ponto crucial da questão aqui aventada.

O sentido que se deve alcançar com a interpretação da norma jurídica é o que o leva a uma conotação verdadeira, a partir dessa conclusão de sentido verdadeiro, surgem algumas divergências doutrinárias; como por exemplo, Maximiliano (1994, p. 1), “a atividade interpretativa é preliminar à aplicação da norma ao caso concreto”. Para ele interpretar é descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e logo depois, o respectivo alcance, a sua extensão. Em resumo, o executor extrai da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. (MAXIMILIANO, 1994)

Para Monteiro (2000 apud STRECK, 2000) só há necessidade de interpretação quando o texto legal é confuso ou defeituoso. “A lei quase sempre é clara, hipótese em que descabe qualquer trabalho interpretativo”. (MONTEIRO, 2000 apud STRECK, 2000, p. 83).

Ainda se dividem quando a questão de como o interprete deve enxergar o texto legal, com os olhos do legislador ou com a vontade dele? Ou ainda com o que a lei realmente quer dizer? Porém como retratado em linhas pretéritas o objeto do presente trabalho não é analisar tais fatores, portanto necessário se faz seguir.

Para se entender a melhor aplicação da norma jurídica no caso em tela, devemos olha-la sobre o prisma da hermenêutica jurídica contemporânea, a qual passaremos a tecer algumas breves linhas.

A busca da superação da hermenêutica tradicional se dá a partir do entendimento da impossibilidade de obtenção da verdade absoluta cujo conteúdo estaria, para os tradicionalistas, contido na norma. Kelsen (1987, p. 366), talvez seja o mais citados dos teóricos da hermenêutica jurídica contemporânea, vez que ao admitir, ainda que em um primeiro momento, que “[...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções [...]”. Kelsen (1987) rompe com o paradigma da interpretação verdadeira, calcada na filosofia da consciência. Entretanto, não avança no sentido da solução para a questão das várias interpretações possíveis. Pelo contrário, na segunda edição do seu Teoria Pura do Direito, Kelsen (1987, p. 369) embora reconheça a impossibilidade de apontar-se uma única interpretação verdadeira, sustenta que “verdadeira” será aquela interpretação adotada pelo órgão de interpretação autêntico, ou seja, o órgão de aplicação do direito.

Uma nova abordagem nasce sobre a hermenêutica, deixa-se os paradigmas da filosofia, e começa-se a analisar através de estudos linguísticos e semióticos, buscando o significado construído pelo interprete

Nos limitemos a dispor apenas dessas pequenas passagens, posto que caso adentrássemos mais na questão aqui aventada, poderíamos levantar inúmeras discussões as quais não fazem parte do pretendido trabalho, assim necessário se faz que se busque limitar ou delimitar as interpretações.

Levantamos a questão então suscitada uma vez que está intrinsecamente ligada a evolução e interpretação dos aspectos históricos e sociais ao analisar a interpretação literal dos artigos da lei que rege o direito previdenciário, ou seja, a Lei 8.213 de 1991, no aspecto que trata da concessão do auxílio doença.

O ponto fundamental que buscamos com o presente trabalho, é analisar o instrumento utilizado pela administração pública, conhecido como “alta programada”, posto que referido instrumento tem o condão de determinar até quando o segurado terá seu direito assegurado.

O conceito esculpido no texto constitucional de 1988 denominado seguridade social reflete a evolução histórica da ordem social, o qual determina que o Estado assegure aos seus nacionais, o direito a saúde, previdência e a assistência social.

Dentre os princípios norteadores da seguridade social, destacam-se a universalidade da cobertura e do atendimento e a uniformidade e a equivalência dos benefícios e serviços (entre trabalhadores urbanos e rurais), devendo a prestação obedecer aos critérios da seletividade e distributividade. A irredutibilidade de valores do beneficio foi estabelecida bem como a equidade na participação do custeio, a diversidade da base de financiamento e o caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa.

Muito embora a vigências dos princípios acima elencados, tem-se que a seguridade fere alguns dos princípios basilares de nossa constituição, qual seja, do contraditório, ampla defesa e o devido processo legal, quando cessa o direito do segurado através da alta programada, sem dar a motivação necessária para tal.

O princípio do devido processo legal combinado com o direito de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV), o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV), em suma, fecha o ciclo das garantias processuais, mesmo que essa, seja administrativa.

Ademais, em se tratando da materialização do devido processo legal, este vai além, posto que se dá de forma mais abrangente, senão vejamos: tratamento paritário conferido às partes envolvidas no processo (art. , I, CPC); a publicidade do processo (art. , LX, CF); a motivação das decisões (art. 93, IX). Todos esses princípios e garantias solidificam o devido processo legal, ou seja, formam um processo legalmente estabelecido

Disso deflue que o direito a ação e o direito a defesa são assegurados a todos os cidadãos, de modo completo, devendo ser observado todas as normas constitucionais para assim ser assegurado um processo justo e adequado.

Quanto ao contraditório, sendo este entendido como “ciência bilateral dos atos do processo com a possibilidade de contrariá-los”, este se divide em informação e reação, ou seja, o contraditório oportuniza a outra parte responder ao que lhes foi imputado. Já a ampla defesa corresponde a busca do cidadão em todas as fases do processo de ter seu direito buscado.

Nesse sentido, destaque-se a Súmula Vinculante nº 03 do STF, segundo a qual:

Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.

Note-se que o artigo 93, IX da Constituição Federal consagra o princípio da motivação das decisões que assim dispõe:

Art. 93 - todos os julgamentos dos órgão do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões” sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.

Conforme disposto no artigo 50 e incisos da Lei Federal nº. 9.784/99, todas as decisões administrativas deveram ser devidamente motivadas:

Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação os fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:

I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;

II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;

III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;

IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;

V - decidam recursos administrativos;

VI - decorram de reexame de ofício;

VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;

VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo.

Diante disso, não resta dúvidas de que uma decisão sem a devida motivação, bem como a suspensão do direito do segurado, corresponde a um óbice ao exercício do contraditório, sendo o segurado o maior prejudicado pelas atrocidades cometidas com a utilização da “alta programada”.

Nota-se, que o conceito não trata de mera formalidade, ao determinar as ações obrigacionais do Estado para com o cidadão, com o referido conceito, o legislador demonstra que a ordem social está intrinsicamente ligada ao bem estar e a justiça social. Assim a seguridade social busca dentro da Previdência Social determinar o direito ao nacional, quando este estiver diante de determinadas situações, dentro dos limites da lei, o direito a cobertura, dentre elas, a cobertura nos casos de invalidez.

Passaremos a examinar o termo “incapacidade”, tendo em vista que existem algumas nuances que devem ser observadas sob a ótica da medicina e da previdência social.

4 A INCAPACIDADE

Há várias divergências entre a incapacidade laboral sustentada pela medicina e a incapacidade para o direito previdenciário, em seu sentido lato, senão vejamos.

Ao delimitar a incapacidade para o direito previdenciário, que é o provedor para aqueles que não possuem capacidade para o labor, sendo deferido para estes um beneficio, ou seja, o direito ao sustento, nota-se que em suma trata-se da efetiva impossibilidade do beneficiário se alto sustentar através de seu labor, podendo ser de forma temporária ou permanente. Assim, nota-se que é um conceito mais lato sensu do que o conceito observado pela medicina, posto que aqui a incapacidade é verificada não é observada pelo motivo que gerou essa incapacidade, mais sim se a patologia apresentada-se de forma a impossibilitar o trabalhador a prover seu próprio sustento. A relação entre a incapacidade e o evento que a gerou não é o elemento final para a analise, mais sim, se de fato o acometimento é incapacitante.

No ordenamento jurídico previdenciário, para se obter o direito ao beneficio, há de se analisar por duas dimensões: os aspectos jurídicos e o físico. O jurídico diz respeito ao próprio direito e o físico está intrinsecamente ligado ao segurado ou ao seus dependentes, sendo denominadas de própria e imprópria, aspectos esses que verificaremos apenas para melhor elucidar a questão.

No que tange ao aspecto jurídico, esse é verificado pelo fato genético, pela evolução da incapacidade, sua dimensão, sua pré existência, situações que contribuíram para o acometimento e que gerou a obrigação do Estado em custear o segurado.

O aspecto próprio, diz respeito ao segurado, sua condição física, mental, que o relacionou a gama de direitos junto a previdência social, sendo sua incapacidade temporária ou permanente, gerando assim o direito ao beneficio concedido pela previdência social pra promover seu sustento. Já o aspecto impróprio está ligado ao dependente do segurado, sendo estes, filhos ou irmãos que não tem uma condição física o mental capaz de dar-lhes o direito a ser inserido como beneficiário do segurado como dependente seu.

A previdência social em sua Lei 8.213/91 dispõe algumas situações que o segurando está amplamente resguardado, ensejando a ele o direito de buscar junto a previdência social o custeio de sua sobrevivência. Desta feita a incapacidade capaz de gerar a obrigação do Estado é verificada tanto de forma direta como indireta, ou seja, caso em que o próprio segurado não tem condição de se alto sustentar, ou, caso que seu dependente possua as características ensejadoras de ser beneficiado pelo instituto. Assim não resta dúvida que o fator principal para gerar a seguridade a obrigação de custear o segurado é a incapacidade para o labor, incapacidade está, que lhes resguarda o direito a receber alguns benefícios, tais como a aposentadoria por invalidez, elencada no artigo 42, o auxilio doença disposto no artigo 59 ambos da citada lei, bem como outros benéficos ali elencados.

Aos olhos do direito previdenciário, a incapacidade possui características que vão além do segurado e sua incapacidade, uma vez que a seguridade também resguarda o direito ao dependente em caso de morte do segurado, e até mesmo, nos casos de os dependentes sofrerem de algum mal que o impossibilite de manter-se. Na mesma linha trilha Russomano (1981) que, ao conceituar o instituto previdenciário da aposentadoria por invalidez releva um dos aspectos da incapacidade: aquela que revestida da característica da permanência e sem perspectiva de reabilitação, é capaz de impedir ao segurado o exercício de atividade capaz de lhe garantir a subsistência.

Os aspectos que vão além da incapacidade física a serem observadas, são as obrigações geradas a partir da incapacidade, qual seja, o dever do Estado em promover o sustento do segurado, quando este não possui condições de se alto sustentar, o que faz com que o instituto seja observado sob a ótica jurídica também.

Desta feita, após a criação da condição jurídica, a incapacidade adquire o status normativo a gerar direitos e obrigações, e gerando tais efeitos, impedem as partes de utilizarem-no de forma adversa daquela para que foram efetivamente criados, posto que se assim o fizesse estaria criando um desequilíbrio de norma jurídica, bem como uma lide normativa, uma vez que o direito negado daria ensejo a movimentação judiciária.

Aliás, isso vem acontecendo rotineiramente, conforme podemos denotar através dos julgados dos nossos Tribunais, senão vejamos:

Tribunal Regional Federal da 3º Região, AMS: 4675 SP 0004675-72.2009.4.03.6110, Relator: Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, julgado em 13 de agosto de 2012:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. AGRAVO LEGAL. 1. A alta programada traz gravame ao segurado, na medida em que determina a cessação de seu benefício, mediante ato administrativo unilateral, sem a observância do devido processo legal e de seus corolários, ampla defesa e contraditório. 2. Agravo legal do impetrante provido. Decisão reformada.

Tribunal Regional Federal da 4º Região, AC: 123439820134049999 RS 0012343-98.2013.404.9999, Relator: Néfi Cordeiro, julgado em 25 de setembro de 2013:

PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO. ALTA PROGRAMADA. INTERESSE DE AGIR. 1. No cancelamento de benefício previdenciário, inclusive por alta programada, não se é de exigir do segurado novo pleito administrativo para manter benefício que já antes recebida, admitindo-se seu interesse em diretamente buscar a tutela jurisdicional para tanto. 2. Reconhecido o interesse de agir, é anulada a sentença, para complementação da instrução processual e regular processamento do feito.

Tribunal Regional Federal da 2ª Região, AC: 201102010128717, Relator: Desembargador Federal Paulo Espirito Santo, julgado em 13 de dezembro de 2011, primeira turma especializada:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA. •ALTA PROGRAMADA–. RESTABELECIMENTO. APELO PROVIDO. - O benefício de auxílio-doença encontra-se regulamentado na Lei 8.213/91. - O suporte probatório trazido aos autos demonstra que a patologia que acomete a autora não foi debelada, não tendo, assim, sua incapacidade cessado ao longo do tempo, tendo sido constatado, igualmente, que a segurada é portadora de hipertensão arterial e apresenta falta de ar aos pequenos esforços, razão pela qual faz jus ao restabelecimento de seu benefício de auxílio-doença, devendo-se atentar, igualmente, para o fato de que o Magistrado não está adstrito ao laudo pericial, e, diante de tais circunstâncias, é possível concluir pela incapacidade laborativa da Apelante. -Não parece razoável que a Recorrente, já tendo se submetido a cirurgia cardíaca, realizado implante de mamária interna, ponte de safena e implante de válvula protética mitral, esteja apta a realizar a mesma atividade anterior, qual seja de costureira, sem ter de realizar esforço físico para tanto. Ademais, deve-se levar em conta que a mesma possui idade avançada, com mais de 68 anos, sem falar nas suas condições sócio-econômicas, que dificilmente irão lhe proporcionar o enquadramento em outras atividades laborativas senão aquelas que demandam esforço físico. - A Autarquia determinou a cessação do benefício da parte autora com base no sistema de alta programada, isto é, com a data de cessação do benefício prevista para um determinado dia, o que é inadmissível, pois o benefício concedido só pode ser suspenso depois de o segurado ser submetido à nova perícia médica. - Apelo provido.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região, AC: 200638000022384 MG 2006.38.00.002238-4, Relator: Juiz Federal Renato Martins Prates (Conv.), julgado em 09 de outubro de 2013, segunda turma:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. 1. A sentença concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que mantenha o pagamento do benefício de auxílio-doença que o Impetrante recebe, desde a suspensão indevida e até a realização de nova perícia médica, comprovando a recuperação da sua capacidade laborativa, bem como para que afaste em definitivo a adoção da sistemática de alta programada em relação ao impetrante. 2. A perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício de auxílio-doença, pois, somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. 3. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento de "alta programada" viola o art. 62 da Lei 8.213/91. 4. Apelação e remessa oficial não providas.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região, REOMS: 200836000046794 MT 2008.36.00.004679-4, Relator: Desembargador Federal Candido Moraes, julgado em 25 de novembro de 2013, segunda turma:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO POR ALTA PROGRAMADA. OFENSA AO ART. 62 DA LEI 8.213/91. IMPRESCINDIBILIDADE DA PERÍCIA. 1. O mandado de segurança é a ação cabível para proteger direito líquido e certo que está a sofrer lesão ou ameaça de lesão. 2. A sentença concedeu a segurança, para determinar ao impetrado que restabeleça o benefício de auxílio-doença recebido pelo impetrante, mantendo-o até a realização de perícia médica administrativa conclusiva a respeito da persistência ou não do motivo incapacitante. 3. A perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício de auxílio-doença, pois, somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não. 4. A cessação do pagamento do benefício previdenciário de auxílio-doença através do simples procedimento de "alta programada" viola o art. 62 da Lei 8.213/91. 5. Remessa oficial não provida.

Assim a natureza desta incapacidade para o direito previdenciário, é pura e simplesmente, o impedimento que, faz com que o segurado não possa se auto sustentar, utilizando-se de seu labor remunerado, ou seja, que o segurado não consiga através do exercício laboral promover seu sustento. Não há dúvidas que a avaliação da natureza do direito está diretamente vinculada a um dos polos da relação jurídica, não podendo, portanto, a outra parte dispor sobre ela ao seu alvedrio, sem que se fira a relação jurídica. Não estamos aqui levantando a discussão sobre a existência da incapacidade ou não, o que observamos é a ofensa ao direito, e esta ocorre quando uma das partes dispõe do direito de outrem, promovendo assim o desequilíbrio da relação jurídica e o direito.

Muito embora olhemos com cautela o ponto de vista administrativo, uma vez que o administrador público tratou de motivar a razão da implantação do sistema popularmente denominado “alta programada”, observarmos que com isso tentou agilizar o procedimento e trata-lo com maior segurança sob a ótica de determinados benefícios, porém, não se pode olvidar que sua intenção não é suficiente para subverter direito de outrem, ainda mais daqueles direitos que já se encontram consolidado.

Denota-se claramente que o instituto da incapacidade, não pode ser, para o gestor da previdência social um ato puro de liberalidade, como se fosse mera questão administrativa, tendo em vista que a proteção previdenciária não tem natureza somente administrativa. Por outro lado o referido direito é do segurado e não do gestor, não podendo ele dispor do mesmo, por mais que sua intenção seja das melhores.

A liberalidade da seguridade social em definir quando o segurado está ou não em condições de retorno ao labor através da “alta programada” fere de morte nosso ordenamento jurídico, e vem sendo palco de vários julgados, senão vejamos:

Tribunal Regional Federal da 4ª Região, AC n. 2006.70.00.010597-5, Turma Suplementar, Rel. Des. Luciane Amaral Correa Minch, julgado em 28 de fevereiro de 2007:

PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. ILEGALIDADE.É incompatível com a lei previdenciária a adoção, em casos semelhantes ao ora analisado, do procedimento da ‘alta programada’, tendo em vista que fere direito subjetivo do segurado de ver sua capacidade laborativa aferida através do meio idôneo a tal fim, que é a perícia médica.

Cumpre-nos aqui relatar que o instituto previdenciário deve conceder ou não o beneficio ao segurado, não valendo-se de mera liberalidade, mais sim observando os limites em que referidos direitos encontra-se dispostos no nosso ordenamento jurídico. Deve-se sobre tudo observar o disposto no artigo 201 da Constituição Federal, cabendo não só ao Estado zelar pelo cumprimento do mesmo, mais também a toda a sociedade. O artigo 201 da Constituição Federal dispõe sobre o equilíbrio, devendo ser observando em sentido strito senso, não devendo ser reportado a qualquer custo e a qualquer modo, mais tão somente aos permitidos por lei, não podendo entretanto o gestor previdenciário a seu bel prazer dispor dos direitos de outrem sem a analise pormenorizada do referido dispositivo legal.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao analisarmos a “alta programada” em sua literalidade, observamos que da forma com que ela esta sendo utilizada, fere os direitos consolidados do beneficiário, tendo em vista que interfere diretamente em direito alheio, quando fixa previamente prazos para a cessação da incapacidade.

Observe-se que, da forma como está sendo utilizada, a chamada “alta programada” altera, sem previsão legal, a natureza do instituto, quando de forma unilateral dispõe do direito do segurado, cessando seu benefício.

Ao aplicar ao beneficiário um prazo para que este possa requerer nova avaliação de sua incapacidade, referido prazo não tem o condão de perfazer a legalidade da ação, qual seja, da cessão do beneficio de forma unilateral, uma vez que a ilegalidade já se manifestou no mundo jurídico como ato defeituoso.

Desta feita, na tentativa de tornar uma ato legal, seria concebível definir em lei a previsão de duração do beneficio, bastando estipular o prazo para que o beneficiário, antes de receber a cessação de seu beneficio, tivesse o direito de novamente passar por uma avaliação, resguardando ainda a ele o direito de socorrer-se da decisão. Ao vincular a avaliação com a cessação do beneficio, o instituto estaria olhando o beneficiário com a ótica de seus direitos não ferindo o ordenamento jurídico.

Ao tomar a atitude aqui destacada, o instituto da previdência social, melhor gerenciaria os benefícios, sendo esta uma obrigação constitucional, respeitando o ordenamento jurídico e os avanços tão duramente conquistados em matéria de proteção previdenciária.

A posição do judiciário ao ser acionado, manifesta provocação de preservar os direitos do segurado, devendo de fato, antes de ser cessado o beneficio, o segurado passar por nova avaliação de sua incapacidade, porém observamos que a administração utiliza-se de fortes argumentos para não realizar nova avaliação, sendo esta com grande peso aos olhos do julgador que quedou-se inerte frente a posição deixando o conflito perdurar.

A redução do conceito de incapacidade aos aspectos que lhe dá a autarquia no método que denomina de “alta programada” é revestida de natureza meramente administrativa, pois não condiz com o conceito jurídico que lhe deu o constituinte originário e, ainda menos com a evolução do conceito de seguridade social até então construído. É possível que estejamos nos valendo mais uma vez da lição de Kelsen, à frente de novos paradigmas em construção na evolução dos conceitos de seguridade social. Talvez estejamos festejando Weber: fazendo principal a máquina burocrática e não o homem.

O que podemos observar aqui é que a “alta programada”, deixa a proteção e promoção dos direitos humanos, afrontando o ideal de justiça social, fraternidade e igualdade, posto que ignora o respeito ao próximo, omitindo-se de propiciar a existência digna a todos que buscam a previdência.

Denota-se que o programa implantado pelo INSS, com fulcro na orientação interna conjunta de nº 01 Dirben/PFE, de 13 de setembro de 2005, posteriormente mantido através do artigo , do Decreto nº. 5.844 de 13 de julho de 2006, que alterou o artigo 78 do Decreto nº 3048/99, é flagrantemente inconstitucional, posto que afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, valorização do trabalho como corolário da dignidade, posto que sem ele não há outra forma de subsistência, que não a busca pela previdência, afronta ainda os direitos sociais a saúde etc.

Da forma como vem sendo aplicada a “alta programada”, o trabalhador se sente pressionado a retornar ao posto de labora, mesmo estando incapaz para o retorno, o que poderá gerar várias implicações, tais como a minoração do rendimento no seu posto de labor como ao agravamento da enfermidade que padece e por conseguinte, num futuro não muito distante, ao próprio Estado, em ter que subsidiar a nível máximo e por tempo indeterminado um moribundo, vítima, frise-se, da má operância do próprio sistema.

Assim concluiu-se que a implantação da “alta programada” a qual a previdência utiliza afim de minimizar os custos, nem de longe pode ser considerada como uma medida racional, mais sim, uma notória incapacidade do Estado em criar um mecanismo descente que poderá equilibrar receitas e despesas, sem que estas venham a afetar única e exclusivamente o segurado da previdência social.

Por fim, só poderemos considerar que o Brasil é de fato um Estado Democrático de Direito, conforme dispõe a Constituição Federal, quando práticas como a “alta programada”, não serem mais objetos de aços judiciais para serem afastadas, coisa que o próprio Estado deveria ser o primeiro a observa-las e evita-las.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Ruy Carlos Machado. Uma história crítica da legislação previdenciária brasileira. Revista do Direito do Trabalho, São Paulo, 1979. p. 13.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Decreto nº 4.682, de 24 de janeiro de 1923. Crea, em cada uma das emprezas de estradas de ferro existentes no paiz, uma caixa de aposentadoria e pensões para os respectivos ernpregados. Rio de Janeiro, 24 jan. 1923. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Historicos/DPL/DPL4682.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

BRASIL. Decreto nº 3.724, de 15 de Janeiro de 1919. Regula as obrigações resultantes dos accidentes no trabalho. Rio de Janeiro, 15 jan. 1919. Disponível em: < http://www2.câmara.leg.br/legin/fed/decret/1910-1919/decreto-3724-15-janeiro-1919-571001-publicacaoo.... Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Decreto nº 26.778 - de 14 de junho de 1949. Aprova o Regulamento para execução da Lei nº 593, de 24 de dezembro de 1948, e demais legislação em vigor sobre Caixas de Aposentadoria e Pensões. Rio de Janeiro, 14 jun. 1949. Disponível em: < http://www010.dataprev.gov.br/sislex/paginas/23/1949/26778.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Decreto-lei nº 72, de 21 de novembro de 1966. Unifica os Institutos de Aposentadoria e Pensões e cria o Instituto Nacional de Previdência Social. Brasília, DF, 21 nov. 1966. Disponível em: < http://www2.câmara.leg.br/legin/fed/declei/1960-1969/decreto-lei-72-21-novembro-1966-375919-norma-pe.... Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Brasília, 24 jul. 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Lei nº 9.784 , de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Brasília, DF, 29 jan. 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9784.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 03. Disponível em: < http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/0003vinculante.htm>. Acesso em: 7 jul. 2014.

CARVALHO, Paulo B. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 95.

COELHO, Sacha C. N. Teoria geral do tributo, da interpretação e da exoneração tributária. São Paulo: Dialética, 2003, p. 139.

FERREIRA, Jorge e Al. As esquerdas no Brasil: a formação das tradições. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2007.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987. p. 366.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 1.

MENDES, Mauricio Matos. A alta programada e a previdência social: aspectos jurídicos da incapacidade. Jurisite, 2014. Disponível em: <http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Previdenciaria/doutprevid26.html >. Acesso em: 7 jul. 2014.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis da Previdência Social. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981. p. 135.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e (m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p.83

    0 Comentários

    Faça um comentário construtivo para esse documento.

    Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)